未经民主议定程序的“四荒地”合同问题的近视与远观

　　未经民主议定程序的“四荒地”合同问题的近视与远观

　　作者：仪挺[①]；田鹏[②]

　　摘要：关于未经民主议定程序将“四荒地”承包给村集体经济组织成员以外的单位或个人的承包合同效力如何，在理论和实践上是一个颇具争议的议题。实践中，主张有效、无效或者效力待定的观点皆存在，形不成一致观点。本文从争议的源头管理性规范还是效力性规范之争出发，对“四荒地”承包合同的效力进行初步分析。并提出不应一刀切式的作出统一标准，而应通过利益衡量具体看待每个个案，这在当前日益复杂的土地案件审理中更加切合实际。并从理论上进行审视和反思，提出构建农村集体组织成员派生诉讼权制度和对农村集体经济组织管理模式进行创新，从根本上预防此类问题的发生。

　　关键词：四荒地；合同效力；利益衡量；集体组织成员派生诉讼权；土地（专业）股份合作

　　农村土地问题是关乎农民生存的根本问题，也是当下农村中最复杂的社会问题。2017年10月31日，土地承包法修正案草案规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权，承包土地的经营权流转后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。农村土地“三权分置”以后，土地流转的进程大大加快，在此之后各类土地问题也将呈井喷状态涌现，解决好农村土地问题是营造良好的农村环境，稳定社会秩序的重要组成部分。本文从当前农村土地问题中常见的“四荒地”承包问题出发，对集体经济组织以外的单位或者个人承包“四荒地”合同的效力进行探析，通过反思现行实践中处理“四荒地”承包案件凸显的问题，以期能拨开 “四荒地”承包合同效力及处理的迷雾，对当前相关法律不尽完善的状况下该类案件的审理提供一些合理性的建议。

　　基本案情

　　原告：济南市历城区A村村民委员会；被告：济南B化工有限责任公司

　　2001年11月14日，原告济南市历城区A村村民委员会与被告济南B化工有限责任公司签订了一份《征用土地协议书》，用于农业种植和旅游开发，济南市历城区某乡政府作为见证方在合同上盖章确认。协议书约定：乙方济南B化工有限责任公司征用甲方济南市历城区A村集体土地一宗（有四荒证），该宗土地四至明确，土地面积共计19000平方米，乙方于双方签字生效后，于本年度12月底一次性付款38万元征地补偿费给甲方。后被告济南B化工有限公司未支付该笔费用，2017年，A村村民委员会遂诉至法院，请求确认原、被告签订的《征用土地协议书》无效，被告返还原告19000平方米土地。

　　原告A村民委员会认为：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织之外的单位或个人承包经营的，必须经全体村民三分之二成员以上或村民代表三分之二以上通过，并报乡镇人民政府批准，原、被告签订《征用土地协议书》时，并未经过以上表决和备案程序。因此，请求确认协议无效，返还土地。本案争议的焦点在于本集体经济组织之外的单位或个人未经民主议定程序承包经营四荒地，是否必然导致承包合同无效。

• 近视土地承包法第二十七条：“准绳”的缺失

　　2015年最高院曾在审理文柏池等诉增城市新塘镇久裕村民委员会等土地租赁合同纠纷一案[③]中，最高院以久裕村联合社将该社所有的案涉土地出租，涉及全体村民的重大利益，必须提请村民会议讨论决定。然而案涉合同的签订均未经村民会议讨论决定，违反了上述规定，故应当认定为合同无效。最高院的裁判要旨被很多法院采用，作为处理类似案件的标准，在司法实践中也产生了很大的影响。然而，仍然出现了一些与裁判要旨不统一的观点，未经民主议定程序而订立的土地承包合同效力到底如何值得商榷。

　　之所以出现“用法”困境，其直接原因在于公权力干预与村民自治权利之间存在矛盾，国家公权力对承包权干预的具体范围不明确，法官在适用相关法律处理日益复杂的涉土地案件时显得捉襟见肘。司法实践中，对于认定本集体经济组织之外的单位或个人未经民主议定程序承包“四荒地”，是否必然导致合同无效？根据《中华人民共和国土地承包法》，发包方将“四荒地”发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。但现行法律并没有明确规定此类合同必然无效，而司法实践中，既有认定合同有效的，也有认定无效的，也有认定效力待定的。认定此问题时，无明确的法律准绳给法官审理此类案件带来了极大困扰。

• 追根溯源：效力性规定和管理性规定之争

　　根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。那么，本集体经济组织之外的单位或个人未经民主议定程序承包经营“四荒地”，是否违反了法律、行政法规的强制性规定呢？《最高人民法院》关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　关于效力性强制性规定，最早可追溯到史尚宽先生所著民法总论，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律价值，以其否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”[④]

　　如何区分效力法规与取缔法规。史尚宽先生认为大体有四个标准：1、警察上之取缔规定，在以事实行为之禁止为目的之限度，非效力性规定，但非以为无效则不能达其规定之目的时，亦应认为无效；2、法律以有一定之资格始得为一定企业或交易时，仅可认为以禁止事实行为目的者，非效力性规定，然如非以其违法行为为无效，则不能达成该规定之目的，则为效力规定；3、全部构成要件之禁止，惟当事人一方主观的违反禁止性法规或为可罚的行为为未足；4、当事人预想其法规废止，以其情形之下为法律行为应为有效。[⑤]王利明教授在其《合同法新问题研究》一书中对效力性规定和管理性规定的划分提出了三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立的，合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。[⑥]

　　不管是史尚宽先生的四个标准划分还是王利明教授的三分法，在划分效力性规范和管理性规范（取缔规范）时，都将规范所预设的目的考虑进去，而不是一刀切式的将违反禁止规范的法律行为认定为无效。以此观之，土地承包法规定村民集体经济组织违反民主议定程序将“四荒地”发包给村集体以外的单位和个人，是为了保护村民的重大利益，但未经民主议定程序是否必然损害了村民的利益，则值得商榷。首先，实践中村委会将“四荒地”承包给村集体以外的人开发往往会给村民带来额外收入，与闲置“四荒地”相比，承包给有能力的人开发建设更加符合村民的利益；其次，实践中经常发生村委因换届以未经民主议定程序为由起诉终止承包合同引发纠纷，新一届村委会往往因各种因素随意解除合同或不经协商另行发包给其他人，此种情况同样不必然有利于维护多数村民的利益，而是成为新一届村委谋取私利的一种方式。第三，人口地具有社会保障和社会福利性质，而“四荒地”不具有社会保障和福利性质，并不能直接影响村集体经济组织成员的生存问题，违反民主议定程序将“四荒地”承包给村集体经济以外的单位和个人并不会影响土地的社会保障功能的减弱。基于此，笔者认为，土地承包法关于民主议定程序的规定不属于效力性规定，实践中应该审慎审查未经民主议定程序签订的“四荒地”承包合同的效力，不能简单的以违反法律规定认为合同无效。

• “用法”困境的弥补：司法实践中的利益衡量

　　最高院民一庭倾向性意见是未经民主议定程序的“四荒地”承包合同效力待定。“村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人承包的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，否则属于无权处分。根据合同法第五十一条规定，双方不存在恶意串通的情况下，承包合同效力待定。在一审辩论终结前，补正上述法定程序的，应当认定承包合同有效。”[⑦]考虑到村委会只是全体村民选举出来代表村民维护自身权益的，其对外签订承包合同的行为仅仅是受全体村民委托对外处理事务，因此，其对外签订合同的行为属于无权处分，合同效力待定。固然最高院是试图在保障村集体经济组织利益与保护投资者利益两者之间进行权衡，寻找一个最佳的平衡点，但能否达到预想的效果，则值得我们思考。

　　最高院民一庭的意见值得推敲，第一，根据物权法第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”无权处分不得对抗善意第三人，当本集体经济组织之外的单位或个人是善意第三人时，若村集体以外的单位和个人善意承租“四荒”土地，支付了合理的对价，并且对该“四荒地”进行了实际投入，此种情况下仍然认为承包合同效力待定与物权法一百零六条保护交易稳定的目的相违背。第二，认定为合同效力待定并不能更好地实现公平与合理的最大化。在村委会或者村民起诉要求确认合同无效的情况下，在一审辩论终结前，补正民主议定程序在当下南部山区乡村空心化严重的情况下不仅不切实际，而且即便召开村民会议，能够予以补正的期望值又能达到多少呢？

　　德国法实务在认定法律行为的效力是否因违反禁止规范而无效时持的通说为“规范目的说”，“法律行为是否有效应该视禁止规范的目的而定，即如使其无效，将与该禁止规范所含目的的扞格时，即应否定其效力。较新的判决和理论甚至明白强调，在评估法律行为是否因抵触法规而无效时，恒应视法律的目的（Sinn und Zweck）而定，不必受过去所采标准的影响。”[⑧]笔者认为，在法律关于“四荒地”承包合同的规定尚不完善的情况下，与其受困于形式主义的裁判思维，无法对违反民主议定程序的“四荒地”承包合同的效力作出有效认定。不如更多的依靠法官的自由裁量，在具体案件中对农民利益、集体经济组织的利益与承包方的利益进行利益衡量。通利益比较，在个案中具体确定“四荒地”承包合同的效力。“在梳理完利益群后，需要在具体的案件类型中，结合当事人的主观状态，进一步确定冲突利益。同时，还要考虑合同是否履行完毕，履行完毕后利益衡量主要考虑履行利益问题。”[⑨]

　　在不同的案件中，双方利益所占的比重不同。具体而言，我们就实践中从不同主体视角出发对常发的几种情况进行列举分析：

　　1，村委会未经民主议定程序擅自将“四荒地”发包给村集体经济组织以外的单位和个人，而发包方明知的情况属于双方恶意串通，此种情况，应认定合同无效。

　　2、从村集体经济组织成员视角出发，集体经济组织成员起诉要求确认村委会与村集体以外的单位或个人签订的“四荒地”承包合同无效。应分情况处理：若仅仅是部分村民起诉，没有达到土地承包法规定的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，应推定已经获得村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的认可，合同有效。但此时应注意一种情况，即在承包方尚未进行大量投入，也未经过乡镇人民政府批准的，此时村民根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条主张优先承包权，对四荒地进行优先承包；若村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表起诉要求确认合同无效，应认定“四荒地”承包合同确实损害了村集体经济组织的利益，合同无效。

　　此外，《物权法》第63条还规定当“集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”。物权法规定的集体成员撤销权类似股东撤销权，“当集体经济组织、村民委员会或者其负责人对须民主议定的事项擅自作出决定时，该决定因违反民主议定原则而可撤销，而合同本身则不因此而被撤销。撤销之诉的对象是集体内部的决议，而不是集体与第三人之间签订的外部合同。”[⑩]因此，一旦发生村民委员会违反民主议定程序将四荒地承包给本集体经济组织以外的单位和个人情形时，集体经济组织的成员也可以请求撤销集体经济组织的内部决议。

　　3、从村民委员会的视角出发，实践中常发的情况是新一届村民委员会起诉要求确认上一届村委会与村集体以外的单位或个人签订的“四荒地”承包合同无效。新一届村委会往往因为各种复杂原因对上一届村委会与村集体以外的单位或个人发包的“四荒地”承包合同拒不认可，并以未经民主议定程序为由要求确认“四荒地”承包合同无效。笔者认为，对于村委会提起确认合同无效的诉讼，法院应该慎重审查，更多的从维护交易稳定，促进土地流转的原则出发处理争议。此时，承包方即村集体经济组织以外的单位或个人在善意的情况下同村民委员会签订合同。并且支付了合理的对价，也在承包期间对该“四荒地”进行了实际投入，确认合同无效不仅不能促进农村土地的流转而且，也扰乱了市场交易秩序，不利于维护交易稳定。

　　4、从承包方的视角出发，实践中承包方要求确认“四荒地”承包合同无效的情形并不常见，实践中，承包方若不想继续履行合同，则往往不会继续支付承包费用，迟延履行或者拒不履行合同所确定的义务。因此种情况实践中并不常见，在此不予赘述。

　　四、远观“四荒地”对外发包立法：理论的反思与期待

　　个案的解决永远不能代替法律普遍性的规范与调整功能。在尽力弥补“四荒地”承包合同处理上法律适用困境的同时，更要通过审视和总结理论和司法实践中出现的一系列问题，通过完善法律，为以后处理“四荒地”承包合同提供完善的法律准则。究其根本，土地承包法中设置第二十七条关于“四荒地”对外发包需经民主议定程序的内在本意即在于削弱村民委员会的强势地位。在对外发包土地的过程中，通常由村民委员会代表村民与村集体以外的单位或个人签订土地承包合同，基于村委会的强势地位，不可避免的会产生村委会的决策侵害本村集体经济组织成员的利益，侵害集体经济组织财产权的风险。因此，要从根本上解决“四荒地”对外发包合同效力界定不明的难题，最主要的是在削弱村委会强势地位上下功夫。

　　1、细微着手：构建农民集体成员派生诉讼制度

　　物权法第63条集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。由此赋予了集体经济组织成员的撤销权。但囿于“四荒地”的发包往往并不直接侵害集体成员的合法权益，加之该法条的适用标准也不明确，导致实践中该法律规定的适用率很低，造成农村集体成员撤销权法律效果的虚置。对于集体财产权的救济，仅有集体经济组织成员撤销权是仅仅不够的，需要扩张救济主体的范围。

　　王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》对农民集体成员派生权进行了设想：“集体经济组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，集体组织过半数的成员有权以集体的名义在法院起诉，要求对集体财产停止侵害、返还原物、赔偿损失。”[11]笔者以为可以构建农村集体组织成员派生诉讼权制度，在集体经济组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产时，集体组织成员可以集体的名义起诉，维护集体利益。仿照现代公司法中的股东派生诉讼制度，构建农村集体组织成员派生诉讼权制度，可以有效弥补当前法律在应对村民委员会侵害集体组织利益时应对的不足。

1. 全面审视：农村集体经济组织的创新——土地（社区）股份合作制

　　正如上文所说，土地承包法中第二十七条的本意即在于削弱村民委员会的强势地位，如何从制度上改观这一现状值得我们思考。随着现代农业的逐步推进，原有的集体经济组织存在农民成员权利虚置、产权不明等问题，已经远远不能适应当下农业发展的需要，在此情况下，全国各地均开始对农村土地产权制度进行创新和试点，土地股份合作社，便是其中的一种创新形式。集体经济组织成员以入股的形式加入股份合作社，并通过自己的股份获得效益，保障自己在集体经济组织中的经济权益。

　　土地股份合作社，“是在农村家庭经营的基础上，由农民以土地承包经营权作为主要出资形式，自愿联合、民主管理，对土地进行集中统一规划、统一经营的互助性经济组织。”[12]2009年11月23日，江苏省通过了《江苏省农民专业合作社条例》，对农业合作社的设立、职权、程序、收益、管理等各方面都做了相关的规定。农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立农地股份合作社；农村集体经济组织成员可以以量化到其名下的集体经营性净资产份额作为主要出资方式，设立农民专业合作社。条例对农业合作社成员代表大会、理事会、监事会的设立都进行了相关的规定，使农民合作社更加具体化、程序化。除了江苏省首先进行了有效规范外，其他各地也进行了各种各样的创新,其根本目的都在于保障农村集体组织成员成员权实现最大化，增强土地流转的可能性，增加集体经济组织的收益。

　　笔者认为农村土地股份合作社一方面其通过股权形式确认了每个集体经济组织成员在集体经济组织中的份额，最大程度的实现集体经济组织成员的经济利益。另一方面，以股权形式确认每个集体经济组织成员的份额，将集体经济组织的财产权益与每个成员都紧密联系起来，实现了更加规范的保障集体经济组织的权益。当然，农村土地股份合作是一个新生事物，存在许多不足，尤其是当下其在“四荒地”对外发包规定上的空白尚需在理论上去完善，在实践中去探索。笔者建议在“四荒地”对外发包这个问题上，最跟本的还是通过创新农村集体经济组织的管理模式来实现，并在法律中予以明确。针对村民委员会的强势地位，设立独立于村民委员会之外的农村土地股份合作社成员代表大会。成员代表大会由各成员选举产生，负责专门处理村民集体经济组织的经济事务。“进一步理顺村民委员会和村集体经济组织的关系，实行“村社分开”。村民委员会作为村民自治组织，行使社会组织、管理和服务的自治功能；明晰集体经济产权的范围，确权确地之后，实行股份化改造，使之成为拥有独立产权、股份合作、自主经营的合作经济组织。”[13]由成员代表大会负责集体经济组织内的“四荒地”对外发包事宜，签订“四荒地”承包合同必须经过村民按照出资比例行使表决权，经股东所持表决权的2/3以上通过。这样，不仅有效削弱了村民委员会的强势地位，村民委员会不再处理本村的经济事宜，而转由成员代表大会按股东所持表决权作出经济事宜的表决，更有利于实现村民对于集体经济组织权益的保障。而且成员代表大会设有专门的监督机构，可以有效的防止表决事务过程中产生损害集体经济组织权益和股东权益的发生。

　　总之，关于村外人未经民主议定程序签订的“四荒地”效力究竟如何，理论与实践中都达不成统一的意见，一直颇受争议。实践中，在处理该类案件时不应该一刀切式的认定有效或者无效亦或效力待定，而应该审慎的对诉背后的利益进行衡量，根据比例原则，综合考虑各方面的因素进行处理，力求将争议的损失降到最低。同时，不断进行理论的反思与构建，在实践中对法律进行不断完善，通过构建农村农村集体组织成员派生诉讼权制度和对农村集体经济组织管理模式进行创新，削弱村民委员会的强势地位，防止损害集体经济组织权益和村民利益的事情发生。

　　参考文献：

　　1、北大法宝：(www.pkulaw.cn) (2015)民申字第759号裁定书。

　　2、史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社，2000年版。

　　3、王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社。2001年版。

　　4、王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2011年出版。

　　5、最高人民法院民一庭：未经民主议定程序，村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人的承包合同效力应如何认定，民事审判指导与参考，2015.61.197。

　　6、苏永钦：《司法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年37页。

　　7、郑佳宁、孟涛：《违反民主议定程序的合同效力探究——基于对82例“四荒地”承包合同纠纷的分析》，湖北社会科学，2015年第4期，第122页。

　　8、朱金东：“农村集体成员撤销权制度的实证分析——基于107份裁判文书的整理”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期，第41页。

　　9、王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编），法律出版社，2005年版，第163页。

　　10、王宗非主编：《农村土地承包法释义与使用》，人民法院出版社，2002年版，第43页。

　　11、马迅：农村土地股份合作社法律问题初探，法制与社会，2012年第1期，第215页。

　　12、项继权：我国农地产权的法律主体与实践载体的变迁，华中农业大学学报（社会科学版）2014年第1期第13页。

　　[①] 仪挺：济南市历城区人民法院仲宫法庭副庭长。

　　[②] 田鹏：济南市历城区人民法院仲宫法庭法官助理。

　　[③] 北大法宝：(www.pkulaw.cn) (2015)民申字第759号裁定书。

　　[④] 史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社，2000年版，第330页。

　　[⑤] 史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社，2000年版，第331页。

　　[⑥] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2011年出版。

　　[⑦] 最高人民法院民一庭：未经民主议定程序，村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人的承包合同效力应如何认定，民事审判指导与参考，2015.61.197。

　　[⑧] 苏永钦：《司法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年37页。

　　[⑨] 郑佳宁、孟涛：《违反民主议定程序的合同效力探究——基于对82例“四荒地”承包合同纠纷的分析》，湖北社会科学，2015年第4期，第122页。

　　[⑩] 朱金东：“农村集体成员撤销权制度的实证分析——基于107份裁判文书的整理”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期，第41页。

　　[11] 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编），法律出版社，2005年版，第163页。

　　[12] 马迅：农村土地股份合作社法律问题初探，法制与社会，2012年第1期，第215页。

　　[13] 项继权：我国农地产权的法律主体与实践载体的变迁，华中农业大学学报（社会科学版）2014年第1期第13页。