论我国合同法上违约金过高的调整

　　论我国合同法上违约金过高的调整

　　摘要：过高违约金的调整虽在《合同法》中有规定，但在具体操作中仍存有诸多疑难之处。在调整惩罚性和赔偿性违约金时，应分别对待。实体方面，衡量赔偿性违约金是否过高应主要考察实际损失，惩罚性赔偿金还应考量当事人恶意程度；对违约金的具体调整除应考量实际损失外，还包括合同履行状况、主观过错程度、替代交易难度、违约金条款情况等因素，充分发挥自由裁量权，确定具体调整幅度，避免30%标准适用之僵化。在程序上，启动违约金调整程序以申请为原则，法院仅在当事人提出免责抗辩情形下行使释明权，相关损失由违约方承担举证责任。

　　关键词：违约金；惩罚性违约金；赔偿性违约金；实际损失；释明权；举证责任

　　《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第 114 条、2009年最高法在《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（简称法释二）肯定了司法机关调整过高违约金之合理性，一定程度上为过高违约金的调整提供了方向路径，但是在具体操作规范上，如不同违约金调整差异、调整幅度等实体法问题，程序启动、法院释明权及例外规定等程序性操作问题，学界和实务界都有不尽一致的认识。笔者将立足于这些问题实际解决，从实体法和程序法两方面对当前过高违约金调整规则作一梳理和分析。

　　一、违约金性质之厘清

　　惩罚性违约金与赔偿性违约金是违约金的一种分类方式，按照其功能，惩罚性违约金指一方当事人违约时应支付的作为惩罚的金额，赔偿性违约金指双方事先预测之赔偿损失总数。[①]根据违约金支付后是否需要继续履行或赔偿损失区分，赔偿性违约金后支付后，违约方无须再承担其他责任，惩罚性违约金支付后则相反。[②]法律未直接规定违约金性质，但基于功能及法律效果之不同，应进行类型化调整，不应笼统适用目前的调整规则。这就需要明确两个问题：一是法律规定的违约金究竟为何性质？二是调整这两类违约金的规则是否应区分对待？

　　《合同法》中的违约金，主要有两种看法，一部分认为属于赔偿性违约金，主要基于《合同法》114条规定的过高违约金之确定标准与违反合同情况、损失赔偿额间之必然关系得出，同时违约金偏颇以造成的损失作参考及排斥损害赔偿请求权的规定也印证了违约金的赔偿性质。另一部分学者基于合同意思自治原则，认为如无法律之禁止，当事人可自由约定违约金性质，可兼具惩罚和赔偿性，如过高违约金调整依申请启动，调整后的违约金不完全与实际损失相一致，而是划定了损失的30%这样一个标准，可见法律在承认惩罚性前提下进行一定限制，未否认违约金之惩罚性。综上所述，我国违约金兼具惩罚赔偿的功能和法律效果更合理。

　　对于第二个问题，笔者认为应基于其功能和法律效果不同，区别调整两类违约金，下文在疑难问题的论述中将涉及二者之区别。

　　二、违约金过高调整之实体法疑难

　　（一）衡量违约金过高之标准

　　1．违约金过高的基础参照标准

　　（1）存在实际损失下的基础标准

　　法释二将衡量违约金偏颇的基础参照标准明确为“实际损失”，兼顾预期利益等因素，虽然较之《合同法》“造成的损失”做了进一步细化，但其仅将预期利益视为一个参考因素有待商榷。因此有必要对“实际损失”作进一步明确，尤其是否包含可得利益损失这一问题，对法官来说尤为紧迫。

　　笔者认为，可得利益损失应含于实际损失内，理由如下：首先，依据《合同法》113条，违约造成的损失包括履行合同后可得到之利益，通过体系解释，判断违约金偏颇判断中“实际损失”标准也应包含可得利益损失。其次，可得利益具有一定客观性，基于合同法完全赔偿原则，应对可得利益损失进行赔偿，这是等价有偿原则的应有之义。最后，赔偿性违约金功能在于补足损失，惩罚性违约金在于惩戒，如排除可得利益损失，难以达到补损及惩戒之功能效果。

　　需指出的一点，关于惩罚性违约金过高的判断应否以实际损失作基准问题有不同认识，笔者认为，以实际损失基础标准更有助于保障守约方从合同中获得利益的状态，因为即便是惩罚性违约金的功能在于惩罚性，但当事人当初订立合同的目的是为了履行合同获得利益而非为了惩罚违约方缔结合同，“惩戒性”仅仅是给双方施加完全履行合同的压力。另外，采用以实际损失为基准的判断标准，也方便法院在认定违约金是否过分高时的相关技术性操作。但是，考虑到惩罚性违约金功能及法律效果之特殊，在其金额偏颇判断基础标准中应加入过错程度，主要是违约恶意之考量，具体可以根据y=kx（k＞o）正比例函数进行处理，其中，x表示违约一方恶意程度，y表示约定的违约金与实际损失的之间数额差，在这一函数关系下，x越高，则法律容许的y数值就越大，反之越小。[③]过错因素在调整不同违约金的影响能力上，将在下文考量因素中进行论述。

　　（2）其他情形下的基础标准

　　将“实际损失”作为判断违约金过高的基础标准，有时难以做出准确判断甚至难以适用，如没有发生实际损失的纠纷中，就没有依据判断金额高低问题。所以笔者认为，应明确不存在实际损失案件中，综合考量合同标的额与合同履行程度，避免因标准单一无法衡量金额偏颇情况出现。

　　2．“超过实际损失30%”标准之适用

　　法释二规定判定违约金过高的比例标准为超过实际损失30%，但笔者认为，《合同法》没有界定什么是“过分高”，那么法官对于相关比例的判断具有自由裁量权，司法解释起导向作用，非强制性规定，因此不应机械地把超过损失30%的数额一律认定为“过分高于”，而应结合案件事实，在司法解释指导下，自由判断比例问题，避免判决结果僵化。

　　（二）违约金过高的调整规则

　　1．调整过高违约金的考量因素

　　具体调整上，法释二29条秉持诚信、公平原则，以造成之损失为基本并参考另外因素标准。以实际损失为标准，衡量赔偿性违约金是否偏颇问题不大，但在惩罚性违约金中，对当事人过错程度或违约恶意考察尤为重要。由此，赔偿性违约金以实际损失为基础调整；惩罚性违约金之调整以过错主义作原则[④]。对于实际损失前文已述，这里主要探讨其他因素。

　　（1）合同履行情况

　　违约情形下的合同履行状况包括部分履行和完全不履行。合同部分履行的，应分情况处理。首先，若合同履行不能，法院应予以减少；若合同能继续履行，应征求双方意见，若当事人继续履行的合意强烈则应驳回调整申请，判决继续履行；如果没有明确合意继续履行，当事人有权自由选择继续履行、支付违约金、请求损害赔偿等任意方式，法院根据当事人诉求作出裁判。在合同完全不履行的情况下，如果非违约方已提起支付违约金的诉求，违约方认为违约金过高的主张成立，法院应依程序调整。

　　（2）当事人过错程度

　　除特别规定外，合同法中违约责任采严格责任原则，不考虑当事人过错问题，[⑤]但法释二却将过错这一因素作为过高违约金调整的参考因子。对此，还应按照性质对其调整进行不同理解：过错不妨碍赔偿性违约金偏颇之衡量，但会影响惩罚性违约金颇高之判断。[⑥]在金额过高的事实得到认定后，由于违约方主观程度决定两种违约金功能的此消彼长，[⑦]因此不同的主观过错会对具体金额调整影响不同。

　　在赔偿性违约金中，过错因子极少影响过高违约金的减少，但在确定数额过高的事实后，存在以下两种情形之一的，应根据过错形式和程度，在一定幅度内调节：一是恶意违约情形，二是双方均存有过错，采取积极补救措施且取得良好效果的一方可适当地减轻其责任。

　　惩罚性违约金本身对违约方就具有惩罚功能，因而在确定违约金过高后，应当根据过错程度，在合理幅度内适当调整违约金：若是过错较重甚至恶意的，则在较少幅度内减少金额，保持较高水平的违约支付数额；若是过错较小，在在一定程度内减少所定数额；若是违约方仅为轻微过失，则应在较大幅度上降低所需支付数额，尽量不给予过重惩戒。[⑧]

　　（3）替代交易难易程度

　　替代交易难易度会影响守约方的损失情况，因此在调整违约金需考量的因素中，应纳入寻求替代交易的难易情况以及相关成本。具体指守约方可否与他人再次缔结合同实现相同目的，若是能实现最初的目的，降低幅度可适当加大，但重新缔结合同的“额外”成本应纳入违约金范围内；如果再次缔结合同达不到最初目的甚至难以达成新合同，那么过高违约金的降低幅度尽量控制在较小范围，即违约金数额相对较高。[⑨]当然，基于诚实信用原则及《合同法》第119条之规定，守约方负有止损行为义务，其应积极采取措施寻求替代交易，这种情形下产生的“额外”成本代价才能作为调整过高违约金的考虑因素。如果守约方怠于寻求替代性交易，放任损失发生，那么在衡量过高违约金时，就不能将扩大部分的损失纳入考量范围。

　　（4）违约金条款情况

　　对违约金条款的考察涉及强迫缔约、显失公平、格式条款等内容。如果当事人有证据证明违约金条款存在不公平、不合理因素，除了依照显失公平进行撤销外，还可以通过违约金调整制度进行救济。违约金条款若属于格式合同或格式条款，应当考察违约方是否是提供格式合同或条款的一方。若提供格式合同或条款的一方为非违约方，那么非格式合同或条款供应方违约且认为金额颇高，法院应综合其他因素对过高违约金进行调整；若提供格式合同或条款一方自己违约，又以金额过度高于实际损失为由要求司法机关适当减少，则不能支持其请求。

　　2．过高违约金的调整幅度

　　30%比例原为判断违约金是否颇高的标准，但实践中被诸多法院作为金额调整标准。对于不同性质的违约金，均适用“30%标准”的调整幅度，可能出现的不同性质的违约金无法充分发挥各自功能的后果。具体来说，假设在两个不同案件中，第一个案件中当事人约定了赔偿性性违约金，第二个案件当事人约定了惩罚性违约金（假设约定超过了造成损失的50%），经过法院认定两个不同案件中的违约金均过分高于实际损失，那么在第一个案件中，将超过部分的赔偿性违约金调整到实际损失的30%，本来旨在弥补损失的违约金在一定程度上发挥了惩戒性功能，超出了当事人补损之意思表示；在第二个案件惩罚性违约金中，法院将超过部分降低到实际损失的30%以下，无法体现合同缔结时当事人惩戒性之合意。按照此种方式的调整幅度，均是对当事人未来预期赔偿数额的偏离，违约金调整的刚性规范极大地缩减了当事人的意思自治范围。

　　因此，对违约金的调整幅度应根据违约金性质进行类型化处理。有一种观点如下：赔偿性违约金中，应将金额降到与实际损失相同或近似水平；惩罚性违约金中，在造成的损失的100%至130%范围内确定调整后的数值，过错程度越重，该比例就越高。[⑩]但是超出部分占实际损失的30%标准是较早时期最高法针对商品房买卖合同确定的标准，若将此标准适用于其他标的额未必这么大的交易纠纷案中，可能使调整比例过低。因此，建议在惩罚性违约金调整中，为了充分尊重“惩罚性”之意思，法院调整不应限定于法释二中的30%比率，在违约金调整案件中，法院应综合主观心理等因素进行自由裁量，在实务中，有以“合同标的额”或者“合同未履行部分总值”作为违约金调整上限的，或具一定比照意义。

　　三、调整过高违约金的程序性规范

　　（一）程序启动以当事人申请为原则

　　《合同法》第114条规定当事人可以请求司法机关减少违约金，可见，相关机构的调整是被动的，不能主动干预，基于当事人请求产生，充分尊重了合同自由原则。

　　但对于这种依申请的启动方式也有例外，若违约金侵害到社会公共利益、国家利益或他人利益时，司法机关应予以干预，体现了合同之正义原则限制自由原则滥用法理。

　　（二）有条件地赋予法官释明权

　　前文已述，过高违约金调整程序依当事人申请启动，不允许法院主动干预，因此原则上不允许法院对违约金过高向当事人释明，但在一定条件下可以赋予法官释明权，且应严格限制。

　　1．行使释明权的基础条件：当事人主张免责抗辩

　　审判实践中，合同主体的争议往往集中在违约事实是否存在、免责抗辩能否成立等事项，而不是金额高低。[11]这样法官只能就争议进行审理，无法对违约金是否过高进行审查。但是基于一次性解决纠纷及提高司法效率的考量，此时法官进行释明是必要的，但是应将相关条件限于仅对在一审程序中，债务人主张免责抗辩情形的当事人进行释明，而非所有涉及违约金的案件都要向当事人释明调整程序。

　　2．行使释明权的时间条件：庭审最后、法庭辩论终结前

　　法院对违约金调整的释明涉及诉辨双方的利益平衡问题，释明若较早介入会违反程序公正，影响法院中立，因此审判前的阶段不应释明；在审判阶段，当事人可能自己申请减少违约金，如果法院一开始就释明，那么设置当事人申请调整违约金这一程序就显得多余，因此在审判开始阶段也不应释明。因此，在庭审最后发表辩论意见时法官向当事人进行说明更妥当。

　　（三）举证责任分配

　　关于举证责任分配，主要有三种看法：第一种按照“谁主张，谁举证”原则，认为主张方即违约方承担举证责任；第二种根据证据距离原则，认为应由非违约方即守约方证明损失；第三种认为违约方提供初阶证据，使法官对违约金公平性产生怀疑，之后法官将举证责任分配给相对一方。[12]

　　第三种观点在实践中得到了许多法院的认可，如江苏高院在关于合同法的会议讨论纪要中，规定初步证据又违约方提供后，举证责任移转到相对一方即守约方。但笔者认为，当事人在商定违约金条款之时就已经充分考虑了证明损失的难度，若违约方只要提供初步证据即可将举证责任转给守约方，违约方就产生自己可以轻易提起减少违约金的请求且不必增加自身负担的想法，那么无疑将消解违约金功能。况且，在复杂的经济社会环境下，某个合同违约常引起连锁反应，难以估算系列损失，将这种系列损失的证明责任推给原本无过错的守约方，难免有增加守约方诉讼成本、降低违约成本之嫌。因此，笔者认为，这种举证责任转移的方案看似合理，但具有一定危险性。

　　笔者认为，为减少守约方诉累，实现违约金调整制度之价值，应由违约方承担举证责任，对违约方证明损失的标准和内容应区别于同类案件，一方面，在标准上适当降低证明标准。达到合理怀疑即可；另一方面，在证明内容上，守约方往往会在起诉时提出具体损害数额及相关证据，在违约金偏颇的认定和调整中，法院可以对这些损失进行推定，而违约方所证明的内容即为无损害或者损害很小。在惩罚性赔偿金中，违约方还应对自己没有过错或者过错程度进行证明。

　　过高违约金调整的规定赋予了法官自由裁量权，可以有限地干预当事人之协议。对于这一制度在运行中产生的新问题还有待于相关部门和学者对司法实践中的经验和教训作进一步梳理和总结，从而弥补制度运行中的缺陷，纠正实践中的偏颇做法。

　　参考文献

　　[1]梁慧星．民商法丛论（第8卷）[M]．北京：法律出版社，1998．1．

　　[2]梁慧星．中国民法经济法诸问题[M]．北京：中国法制出版社，1999．259．

　　[3]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．642．

　　[4]沈德咏，奚晓明．最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2009．210-211．

　　[5]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2010．342-343．

　　[6]王闯．当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题[J]．法律适用，2009，（9）：3-8．

　　[7]陈怀峰，赵江风．违约金数额司法调整的适用问题[J]．政法论丛，2011,（6）：113-120．

　　[8]李东琦．论惩罚性违约金的调整[J]．当代法学，2013，（６）：80-85．

　　[9]王洪亮．违约金酌减规则论[J].法学家，2015，（3），138-151.

　　[10]欧达婧．违约金数额调整研究——基于司法判决的实证分析[J]．沈阳工业大学学报（社会科学版），2016,9（6）：491-498.

　　[11]．

　　[①]梁慧星著：《中国民法经济法诸问题》，北京：法制出版社，1999年，第259页。

　　[②]崔建远主编：《合同法（第五版）》，北京：法律出版社，2010年，第342-343页。

　　[③]李东琦：《论惩罚性违约金的调整》，《当代法学》2013年第6期，第84页。

　　[④]李东琦：《论惩罚性违约金的调整》，《当代法学》2013年第6期，第83页。

　　[⑤]梁慧星主编：《民商法丛论（第8卷）》，北京：法律出版社，1998年版，第1页。

　　[⑥]前文已述，在此不予赘述。

　　[⑦]王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，《法律适用》2009年第9期，第4页。

　　[⑧]王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，2003年修订版，第642页。

　　[⑨]苏亚拉：《过高违约金的调整问题研究》，内蒙古大学硕士学位论文，2011年，第12页。

　　[⑩]李东琦：《论惩罚性违约金的调整》，《当代法学》，2013年第6期，第84页。

　　[11]李帅男：《论违约金酌减中的释明》，西南政法大学硕士学位论文，2011年，第17页。

　　[12]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年6月第1版，第210-211 页。